viernes, 1 de septiembre de 2017

Brexit y litigios internacionales: nuevas reflexiones a 1 de septiembre de 2017

        Transcurridos cinco meses desde que el 29 de marzo de 2017 el Reino Unido, de conformidad con el artículo 50 TUE, notificara al Consejo Europeo su intención de retirarse de la Unión, se mantiene la incertidumbre acerca de si se alcanzará algún tipo de acuerdo que establezca el régimen de las relaciones futuras entre la UE y el RU en lo relativo a la cooperación jurídica en materia civil. Sí se conoce ya que, salvo que por unanimidad el Consejo Europeo, de acuerdo con el RU, decida prorrogar el plazo de dos años previsto en el artículo 50 TUE, la entrada en vigor de un eventual acuerdo de retirada debe ser como tarde el 30 de marzo de 2019, pues a más tardar ese día -a las 00:00 (hora de Bruselas)-, el RU pasará a ser un Estado tercero dejando de aplicarse al RU el Derecho de la Unión. Así lo recogen las propias Directrices de negociación de un acuerdo sobre las modalidades de la retirada de la Unión Europea de mayo de 2017. En esa medida, la primera entrada que dediqué a este tema, justo después del referéndum, sigue siendo útil, en lo relativo a la situación previsible en caso de ausencia de acuerdo y las posibles alternativas. Las novedades en esta materia tienen que ver con la publicación por ambas partes de los documento iniciales sobre su posición negociadora en relación con los instrumentos de Derecho internacional privado (aquí llamado cooperación judicial internacional en materia civil y mercantil).


I. Documentos iniciales en la materia

Entre las cuestiones para las que la Decisión del Consejo fija directrices de negociación se incluye la cooperación jurídica en materia civil. La mera referencia a esta cuestión en las directrices es reflejo, habida cuenta del planteamiento general adoptado por la UE acerca de la negociación, de la trascendencia de las cuestiones que se plantean en este ámbito, incluso con respecto al mero acuerdo de retirada al margen de lo que, llegado el caso, se pueda pactar sobre las relaciones futuras. Como es ya conocido, el planteamiento general de la Unión acerca la negociación relativa a la retirada del Reino Unido es que solo una vez que el Consejo Europeo considere que se ha avanzado lo suficiente en la negociación del acuerdo relativo a las modalidades de retirada procederá pasar a la segunda fase en la que se negociará el marco de las relaciones futuras. Se contempla además la posibilidad de que en esa fase posterior no sólo se elaboren nuevas directrices de negociación sino también que se establezcan disposiciones transitorias del acuerdo de retirada, incluidos los mecanismos puente hacia el marco previsible de las relaciones futuras entre la Unión y el Reino Unido en caso de existir un consenso sobre dicho marco (punto 19 de las directrices).

En concreto, el apartado III.3.B de las Directrices de negociación está dedicado a la “Cooperación judicial en curso entre los Estados miembros con arreglo al Derecho de la Unión”, y consta de dos puntos. El 32 contempla que el acuerdo de retirada debe establecer que los procedimientos de cooperación judicial que se rijan por el Derecho de la Unión y estén en curso en la fecha de retirada “se sigan rigiendo, hasta su conclusión, por las disposiciones pertinentes del Derecho de la Unión aplicables antes de la fecha de retirada.” Por su parte, el apartado 33 va referido específicamente a la ‘cooperación judicial en materia civil y mercantil’ y establece ciertas previsiones en el ámbito del reconocimiento y ejecución de resoluciones, así como en materia de elección de foro y de ley. En primer lugar, prevé que el acuerdo de retirada “ha de asegurar que el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales nacionales emitidas antes de la fecha de retirada sigan rigiéndose por las disposiciones pertinentes del Derecho de la Unión aplicables antes de la fecha de retirada”. Seguidamente, contempla que el acuerdo también debe “garantizar que las normas del Derecho de la Unión sigan aplicándose a las decisiones en materia de elección de foro y de ley adoptadas antes de la fecha de retirada” (“…the continued application of the rules of Union law relating to choices of forum and choices of law made before thewithdrawal date”, en la versión inglesa).

Estos dos puntos de las Directrices han sido desarrollados mediante un documentoadoptado el 28 de junio de 2017 por la Comisión Europea. Se trata de su documento sobre principios esenciales de la cooperación judicial en materia civil y mercantil en curso, que presenta un alcance muy reducido y es el único que de momento ha publicado la Unión en esta materia. Por su parte, el primer documento negociador del Reino Unido específico de esta materia fue publicado el 22 de agosto de 2017, con un alcance mucho más amplio, en la medida en que también hace referencia al tipo de asociación futura que el RU desearía establecer con la Unión en esta materia. Es decir, no solo aborda los aspectos específicos que plantea su retirada con respecto a la aplicación de los instrumentos existentes (es decir, básicamente las cuestiones de aplicación temporal, lo que hace en respuesta al documento de la Comisión) sino que además proporciona elementos acerca de cuáles son las intenciones del Gobierno del RU para el futuro en este ámbito.

En concreto, el breve documento de la Comisión de 28 de junio de 2017 se limita a recoger su posición sobre cuáles son los instrumentos del Derecho de la UE en esta materia que deberían quedar comprendidos en la negociación del acuerdo de retirada y se ciñe a establecer los criterios que propone con respecto al ámbito de aplicación temporal de esos instrumentos en relación con la fecha de retirada del Reino Unido. No contempla el documento de la Comisión la posibilidad de que al hilo del acuerdo de retirada se establezca un marco específico de relaciones entre la Unión y el Reino Unido en esta materia, lo que se corresponde con que según el planteamiento general sobre la negociación adoptado por la Unión eso debe quedar reservado para una fase posterior. La Comisión parte sencillamente de que con motivo de la retirada del Reino Unido todos los instrumentos de la Unión en la materia dejarán de aplicarse en (las relaciones con) el Reino Unido, y sólo propone acordar entre las dos partes cómo se concretan los límites temporales a la aplicación de esos instrumentos con motivo de la retirada del Reino Unido, para que se pueda conocer con certeza, por ejemplo, a qué procedimientos se aplicarán las normas de competencia del Reglamento 1215/2012 o Reglamento Bruselas I bis (RBIbis) o cómo se fija cuáles son las resoluciones a las que se aplicarán sus normas sobre reconocimiento y ejecución. Por el contrario, el documento del Reino Unido, aunque de manera muy genérica, manifiesta con claridad la voluntad e interés de su Gobierno en establecer un nuevo marco de relaciones con la Unión que incluya un régimen de cooperación estrecho y de amplio alcance, mediante un acuerdo tan completo y efectivo como resulte posible, en materia de competencia judicial internacional, ley aplicable y reconocimiento y ejecución de resoluciones, en línea con los principios de los mecanismo de la Unión en este ámbito en los que actualmente participa el RU.

II. Reglamentos Roma I y Roma II

En relación con los principales instrumentos en materia de ley aplicable, parece existir consenso acerca del régimen transitorio. Ambas partes parecen de estar de acuerdo en que el Reglamento Roma I continuará siendo aplicable a todos los contratos anteriores a la fecha de retirada, así como que el Reglamento Roma II continuará siendo aplicable a los hechos generadores de daño que se produzcan antes de la fecha de retirada. En todo caso, desde la perspectiva de los tribunales españoles el carácter universal de ambos textos determina que, sin perjuicio de ciertas particularidades, ambos reglamentos continuarán siendo de aplicación a las situaciones vinculadas con el Reino Unido también con respecto a los contratos y los hechos generadores de daño posteriores a esa fecha. Por otra parte, cabe dejar constancia que el Gobierno del Reino Unido anuncia en el documento reseñado su intención de incorporar a su régimen de fuente interna el contenido de ambos Reglamentos (“As we legislate for our withdrawal from the EU, it is also our intention to incorporate into domestic law the Rome I and II instruments on choice of law and applicable law in contractual and non-contractual matters. This will provide a coherent legal framework for UK and EU businesses to trade and invest with confidence across borders and support the protection of individuals’ and family rights in cross-border situations”). Ello lógicamente no impediría que en el futuro aparecieran diferencias en su interpretación entre el TJUE y los tribunales del RU, ni que a los efectos de la aplicación de los Reglamentos el RU fuera un tercer Estado, lo que es relevante a algunos efectos.

III. Reglamento Bruselas I bis

Con respecto al RBIbis, reviste especial importancia la previsión de que las normas relevantes del Derecho de la UE relativas a la determinación de la competencia judicial que resulten aplicables en la fecha de retirada deberían continuar siendo de aplicación a todos los procedimientos iniciados antes de la fecha de retirada, lo que aparece recogido como posición de la Unión en el documento de la Comisión de 28 de junio de 2017. Se trata de un planteamiento coherente con el adoptado por el propio RBIbis con respecto a su aplicación, reflejado en su artículo 66, que previó que el Reglamento solamente sería aplicable a las acciones judiciales ejercitadas a partir de su fecha de aplicación (10 de enero de 2015). Por su parte, el documento de 22 de agosto de 2017 que recoge la posición del Gobierno del Reino Unido coincide sobre este punto, al señalar en su Anexo que las normas de competencia judicial internacional existentes deberían continuar siendo de aplicación a todos los procedimientos iniciados antes de la fecha de retirada. Por lo tanto, se trata de un aspecto sobre el que existe acuerdo, sin perjuicio de que queda abierta la posibilidad de que las partes al negociar el régimen de las relaciones futuras puedan establecer un régimen específico para cuando el RBIbis deje de aplicarse, sobre lo que no hay previsiones en la actualidad. 

También parece existir coincidencia acerca de la conveniencia de un régimen específico con respecto a los acuerdos de elección de foro. En este sentido, incluso el apartado 33 de las Directrices de negociación de la Unión de mayo de 2017 señala la necesidad de “garantizar que las normas del Derecho de la Unión sigan aplicándose a las decisiones en materia de elección de foro y de ley adoptadas antes de la fecha de retirada”. Por su parte, el Documento de la Comisión acerca de la posición de la UE sobre este punto, recoge también que cuando un acuerdo de prórroga de jurisdicción se haya celebrado antes de la fecha de retirada deberá ser valorado conforme a las disposiciones del Derecho de la Unión aplicables en la fecha de retirada. [Según punto I.3 de ese documento “(3) Choices of forum made prior to the withdrawal date should continue to be assessed against the provisions of Union law applicable on the withdrawal date.”]. También esta cuestión merece un tratamiento especial en el documento sobre la posición del Reino Unido, que si bien coincide como punto de partida con el planteamiento de la Unión va más allá y hace explícitas ciertas consecuencias no contempladas por la Unión. En concreto, la posición del RU es que si un acuerdo de elección de foro se ha concluido antes de la fecha de retirada, las normas actuales –como las del RBIbis- deberían continuar siendo aplicadas para determinar la competencia así como en relación con el reconocimiento y ejecución de cualquier resolución relativa a una controversia a la que resulte aplicable el acuerdo de elección, tanto si la resolución es anterior como si es posterior a la fecha de retirada.

De acuerdo con la posición del Reino Unido, la aplicación de las normas de reconocimiento y ejecución del RBIbis a resoluciones dictadas en procedimientos iniciados después de la fecha de retirada –pero en virtud de un acuerdo de elección de foro concluido antes de dicha fecha- constituiría una excepción puntual al criterio general que propone en el ámbito del reconocimiento. Ciertamente, en materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones el criterio general que recoge la posición del RU es que las disposiciones de la Unión aplicables en la fecha de retirada –como las del RBIbis- continúen siendo de aplicación a las resoluciones judiciales dictadas antes de la fecha de retirada y también a las posteriores cuando hayan sido dictadas a raíz de acciones judiciales ejercitadas antes de esa fecha.

En un principio, la posición del RU sobre este punto parece corresponderse con el criterio en su momento adoptado por el RBIbis en lo relativo a su ámbito de aplicación temporal y régimen transitorio. En este sentido, el artículo 66.2 RBIbis prevé que su antecedente el Reglamento nº 44/2001 continué aplicándose a las resoluciones dictadas a raíz de acciones judiciales ejercitadas antes de la fecha de aplicación del RBIbis (10 de enero de 2015) con independencia de que las resoluciones sean anteriores o posteriores a esa fecha. Se trata además de una posición que se vincula con el criterio de que a todas esas acciones les sea de aplicación las normas de competencia del RBIbis, de modo que en principio parece asegurar la correlación entre los regímenes de competencia y de reconocimiento, que tradicionalmente ha condicionado la configuración de los regímenes transitorios (por ejemplo, en el art. 66 del Reglamento 44/2001 y en el art. 64.4 Reglamento 2201/2003). No obstante, en el marco de la retirada de un Estado miembro se trata de un planteamiento que, en ausencia de un acuerdo, puede generar dificultades. El régimen privilegiado de reconocimiento y ejecución del RBIbis no responde solo a una estrecha correlación con las reglas de determinación de la competencia sino también con las relativas a su aplicación (por ejemplo, el control de oficio de la falta de competencia) o con el régimen de litispendencia (determinante de que no sea motivo de denegación del reconocimiento en el sistema del RBIbis la existencia de un procedimiento pendiente iniciado con anterioridad en el Estado requerido). Además, la confianza recíproca existente entre los Estados miembros y, concretamente, entre el juez del Estado requerido y el juez del Estado de origen en la aplicación de estas normas resulta también determinante del régimen privilegiado de reconocimiento y ejecución. Ello se corresponde con que las normas sobre reconocimiento y ejecución del RBIbis aparezcan referidas solo a “(l)as resoluciones dictadas en un Estado miembro”, como reflejan sus artículos 36.1 y 39.

Por su parte, el Consejo en el apartado 33 de sus Directrices de negociación de mayo de 2017 se limita a establecer sobre esa cuestión la necesidad de que el acuerdo de retirada asegure que “el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales nacionales emitidas antes de la fecha de retirada sigan rigiéndose por las disposiciones pertinentes del Derecho de la Unión aplicables antes de la fecha de retirada”, sin hacer referencia al tratamiento de las resoluciones dictadas con posterioridad pero como consecuencia de una acción ejercitada antes de la fecha de retirada. En la misma línea, el documento de la Comisión de 28 de junio de 2017 en materia de reconocimiento y ejecución solo contempla lo señalado en las Directrices, al limitarse a prever que las disposiciones de la Unión sigan siendo de aplicación a las resoluciones dictadas antes de la fecha de retirada. [Conforme al punto I.4 de ese document,  “(4) The relevant provisions of Union law applicable on the withdrawal date on recognition and enforcement of judicial decisions should continue to govern all judicial decisions given before the withdrawal date”]. No aborda el tratamiento de las resoluciones posteriores a esa fecha aunque sean dictadas como consecuencia de acciones ejercitadas antes de la misma. Por último, tanto en la posición de la Unión expresada por la Comisión como en la del RU se prevé que los procedimientos de cooperación judicial y las solicitudes de información en el marco de la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil que se hallen pendientes en la fecha de retirada continuaran regidos por las normas existentes, si bien es necesario acordar la fase procesal a partir de la cual se aplicará este criterio.

[Este comentario forma parte de un análisis más amplio del autor cuya publicación está prevista en el volumen de 2017 del Anuario español de Derecho internacional privado]