Conforme
al artículo 8.3 de la Directiva 2001/29/CE, los Estados miembros velarán porque
los titulares de derechos de autor y derechos afines “estén en condiciones de
solicitar medidas cautelares contra los intermediarios a cuyos servicios
recurra un tercero para infringir” alguno de tales derechos. El alcance de esta
posibilidad resulta de gran importancia en las estrategias de los titulares
para tratar de hacer valer tales derechos frente a actividades desarrolladas a
través de Internet, en un contexto en el que las acciones frente a los
responsables directos de la infracción pueden resultar imposibles de ejercitar
o de muy dudosa eficacia. Como es conocido, la transposición en España del
mencionado artículo 8.3 se encuentra básicamente en el artículo 139.1.h) TRLPI vigente,
según el cual las medidas de cesación de la actividad ilícita pueden
comprender: “La suspensión de los servicios prestados por intermediarios a
terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad
intelectual, sin perjuicio de lo dispuesto en la LSSI”. También en los artículos
9.1.a) y 11 de la Directiva 2004/48 sobre la tutela de los derechos de
propiedad intelectual se encuentra una norma similar. En la interpretación de
estas normas por parte del Tribunal de Justicia, había quedado ya claro que
entre tales intermediarios pueden encontrarse los proveedores de acceso a
Internet, así como que las medidas que pueden adoptarse frente a tales
intermediarios incluyen tanto las dirigidas a poner término a las lesiones de
derechos ya causadas como también a evitar nuevas lesiones. No obstante, la
sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de marzo en el asunto C-314/12, UPC Telekabel Wien, resulta de singular
importancia en el desarrollo de la interpretación de esas normas, básicamente
en relación con dos grupos de cuestiones.
I. Adopción de medidas frente a
los proveedores de acceso de los usuarios
Una
primera cuestión es la relativa a si el artículo 8.3 Directiva 2001/29 permite
adoptar medidas cautelares contra un proveedor de acceso que no presta acceso a
Internet a quien infringe los derechos de autor sino a personas que pueden
acceder a la oferta que viola tales derechos. Se trata de un aspecto de gran
importancia práctica, pues con el paso del tiempo la solicitud de medidas
cautelares para que proveedores de acceso a Internet bloqueen el acceso a sus
usuarios a un sitio de Internet en el que se infringen derechos se ha
convertido en una de las vías preferidas por los titulares de derechos para
reaccionar frente a tales sitios, especialmente cuando éstos operan desde el
extranjero. Este tipo de medidas adoptadas frente a proveedores de acceso del
foro están destinadas a impedir que los usuarios establecidos en el foro puedan
acceder a los contenidos ilícitos proporcionados en sitios operados desde
cualquier lugar del mundo. Además, tales medidas cautelares pueden ir dirigidas
frente a prestadores de servicios intermediarios que no puedan ser considerados
responsables de la infracción y que se beneficien de las exenciones de
responsabilidad previstos específicamente para ellos en la legislación, lo que
resulta determinante al interpretar la referencia a la LSSI contenida en el
inciso final del artículo 139.1.h) TRLPI, reproducido anteriormente. Así
resulta, por ejemplo, de los dispuesto en el artículo 12.3 de la Directiva
2000/31 sobre el comercio electrónico, que en relación con los prestadores de
servicios de mera transmisión, establece que la exención de responsabilidad “no
afectará a la posibilidad de que un tribunal o una autoridad administrativa… exija
al prestador de servicios que ponga fin a una infracción o que la impida”.
La
incertidumbre sobre si el artículo 8.3 Directiva 2001/29 permite fundar la
adopción de tales medidas frente a los proveedores que prestan servicios de
acceso a los usuarios que acceden a los contenidos ilícitos, sin infringir
ellos directamente tales derechos, deriva de la formulación de la norma que
hace referencia sólo a la adopción de medidas “contra los intermediarios a
cuyos servicios recurra un tercero para infringir”. Por lo tanto, la duda era
si a estos efectos debe considerarse que el responsable del sitio web que
infringe derechos recurre a los servicios de los proveedores de acceso de sus
potenciales usuarios para infringir los derechos.
El
Tribunal de Justicia en la sentencia UPC
Telekabel Wien aclara que esa norma no exige que exista ninguna relación
particular (por ejemplo, contractual) entre quien vulnera los derechos y el
intermediario. El Tribunal considera que un proveedor de acceso “es un actor
obligado de toda transmisión por Internet de una infracción entre uno de sus
clientes y un tercero, puesto que al conceder acceso a Internet hace posible
dicha transmisión”, lo que le lleva a concluir que el mencionado artículo 8.3
puede fundar la adopción de medidas contra un proveedor de acceso que permite a
sus clientes acceder a prestaciones protegidas puestas a disposición del
público en Internet por un tercero. Es decir, pese a que el supuesto infractor
sea ese tercero con el que el proveedor de acceso carece de una particular
relación, el Tribunal entiende que a estos efectos el proveedor de acceso es un
intermediario a cuyos servicios recurre el tercero para infringir, en la medida
en que el proveedor de acceso hace posible la transmisión de la información
infractora a los clientes a los que presta servicios de acceso. Además, como
esa disposición permite la adopción de medidas preventivas para evitar futuras
violaciones, el Tribunal establece que no es presupuesto de las mismas que los
titulares de derechos demuestren que algunos de los clientes del proveedor de
acceso frente al que se solicitan acceden a los contenidos pretendidamente
ilícitos en el sitio de Internet al que se pretende bloquear el acceso (aps. 30
a 39 de la sentencia UPC Telekabel Wien).
II. Equilibrio entre los derechos
fundamentales afectados
La
segunda cuestión con respecto a la que esta sentencia resulta de interés es la
relativa a la ponderación entre derechos fundamentales determinante para
valorar el posible alcance de las medidas frente al proveedor de acceso y su
conformidad con el Derecho de la Unión. Tal ponderación de los derechos
fundamentales en relación con los mecanismos de reacción frente a la infracción
de derechos de autor y conexos en Internet había sido objeto de análisis en
decisiones previas del Tribunal de Justicia, en particular en sus sentencias en
los asuntos Promusicae (sentencia de
29 de enero de 2008, C-275/06), Scarlet
Extended (sentencia de 24 de noviembre de 2011, C-70/10), SABAM (sentencia de 16 de febrero de
2012, C-360/10), y Bonnier (sentencia
de 19 de abril de 2012, C-461/10). También es muy relevante la jurisprudencia del TEDH, como su sentencia de 18 de diciembre de 2012 en el asunto Ahmet Yıldırım c. Turquía, a la que me referí en otra entrada.
Punto
de partida para valorar la aportación en este ámbito de la nueva sentencia es
el tipo de medida controvertida en el litigio principal, que se caracterizaba
por prohibir al proveedor de acceso a Internet conceder a sus clientes acceso a
un sitio de Internet, sin especificar las medidas que el proveedor debía
adoptar y permitiendo a éste eludir las
sanciones derivadas del incumplimiento del requerimiento demostrando que adoptó
las medidas relevantes. El Tribunal de Justicia considera que un requerimiento
de ese tipo restringe la libertad de empresa, al obligar a adoptar medidas
costosas que afectan a su organización y funcionamiento, pero concluye que no
atentan contra la esencia misma del derecho a la libertad de empresa del
proveedor de acceso, por lo que pueden resultar admisibles. Clave para alcanzar
tan conclusión es en opinión del Tribunal el que el requerimiento permite al
destinatario elegir las medidas a aplicar para alcanzar ese resultado, al
tiempo que le resulta posible eximirse de responsabilidad demostrando que ha
adoptado todas las medidas razonables.
Además, de
cara a fijar los requisitos que han de respetar tales medidas el Tribunal
atribuye especial relevancia a la circunstancia de que la adopción de las mismas
por el proveedor de acceso afecta a los usuarios que acceden a Internet a
través de sus servicios de acceso, lo que puede menoscabar el acceso lícito a
información a través de Internet. Esto no sólo obliga a delimitar al proveedor
de acceso las concretas medidas que puede adoptar sino que además para que los
derechos fundamentales reconocidos por el Derecho de la Unión no se opongan a
un requerimiento como ese, exige que “las
normas de procedimiento nacionales prevean la posibilidad de que los
internautas hagan valer sus derechos ante el juez una vez conocidas las medidas
de ejecución adoptadas por el proveedor de acceso a Internet” (ap. 57).
Además, en relación con la posibilidad de que las medidas de bloqueo puedan ser
eludidas por algunos usuarios el Tribunal de Justicia sintetiza ciertas
condiciones que deben concurrir para que se dé el justo equilibrio entre
derechos fundamentales, a partir del carácter no absoluto del derecho de
propiedad intelectual del artículo 17.2 de la Carta de derechos fundamentales
de la UE. En concreto, hace referencia a la condición de que las medidas: “por una parte, no priven inútilmente a los
usuarios de Internet de la posibilidad de acceder de forma lícita a la
información disponible, y, por otra parte, tengan como efecto impedir o, al
menos, hacer difícilmente realizable el acceso no autorizado a las prestaciones
protegidas y disuadir seriamente a los usuarios de Internet que recurran a los
servicios del destinatario de dicho requerimiento de consultar esas
prestaciones…” (ap. 63).
III. Referencia a la situación en
España
En
España el mecanismo previsto en el artículo 139.1.h) TRLPI ha sido objeto de
una aplicación limitada, en ocasiones condicionada por una deficiente
interpretación de los órganos judiciales de primera instancia, como la
sentencia UPC Telekabel viene a
confirmar. En particular, en relación con la tutela de la propiedad intelectual,
cabe recordar que, a partir básicamente de lo establecido en el artículo 8.3
Directiva 2001/29/CE –véase también los arts. 9.1.a) y 11 Directiva 2004/48/CE–
el artículo 138 TRLPI, al regular las “acciones y medidas cautelares urgentes”
prevé que “(t)anto las medidas de cesación específicas contempladas en el
artículo 139.1.h) LPI como las medidas cautelares previstas en el artículo
141.6 LPI podrán también solicitarse, cuando sean apropiadas, contra los
intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de
propiedad intelectual reconocidos en esta Ley, aunque los actos de dichos
intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción, sin perjuicio de lo
dispuesto en la LSSI”.
De hecho, como
ya he comentado en algún otro lugar,
la introducción en el marco de la llamada “Ley Sinde” en el artículo 22.3 RD
1.889/2011 de una disposición que puede llevar a adoptar tales medidas, con
referencia a lo dispuesto en los artículos 8 y 11 LSSI y 158.4 TRLPI, no resultó ciertamente una
innovación con respecto a lo que ya previamente era posible –conforme a la LPI
y la LSSI- en el marco del ejercicio de acciones penales y civiles por infracción
de la propiedad intelectual. La gran aportación de este mecanismo sería que –antes
las carencias en la aplicación del marco normativo existente- permite a los
titulares de derechos acudir a esta Comisión para tramitar ese peculiar
procedimiento, dejando a un lado la vía civil o la penal. Pese al tiempo
transcurrido, cabe reiterar lo insólito de la función asignada a los Juzgados
Centrales de lo Contencioso Administrativo como encargados de autorizar la
ejecución de las medidas acordadas por un órgano como la Comisión de la
Propiedad Intelectual. Todo ello en el marco de la defensa de derechos privados
en relación con supuestos que constituyen infracción de derechos de la
propiedad intelectual, de modo que la vía adecuada para obtener la cesación de
esas conductas debe ser el ejercicio de acciones civiles o, en su caso,
penales. El Proyecto de Ley de modificación del TRLPI publicado en el BOCG del
pasado 21 de febrero viene a confirmar esta anomalía.
En relación
precisamente con las cuestiones que aborda la sentencia UPC Telekabel Wien, cabe apuntar que dicho Proyecto de Ley contempla en el nuevo artículo 158 ter TRLPI la posibilidad
de que la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual requiera “la
colaboración necesaria de los prestadores de servicios de intermediación, de
los servicios de pagos electrónicos y de publicidad, requiriéndoles para que
suspendan el correspondiente servicio que faciliten al prestador infractor”
(nótese que el cambio con respecto a la formulación de la Directiva puede ser
fuente de confusión). Además ese artículo contempla introducir esta referencia:
“El bloqueo del servicio de la sociedad de la información por parte de los
proveedores de acceso de Internet deberá motivarse específicamente en
consideración de su proporcionalidad y su efectividad estimada, teniendo en
cuenta la posible eficacia de las demás medidas al alcance”.
Ahora bien, el
artículo 158 ter apartado 6 TRLPI en el texto del proyecto de Ley establece lo
que parece una restricción con respecto a los prestadores que pueden verse
afectados por las órdenes de bloqueo impuestas a proveedores de acceso: “Cuando las infracciones hubieran sido
cometidas por prestadores de servicios establecidos en Estados que no sean
miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo pero cuyos
servicios se dirijan específicamente al territorio español, el órgano que
hubiera impuesto la correspondiente sanción podrá ordenar a los prestadores de
servicios de intermediación que tomen las medidas necesarias para impedir el
acceso desde España a los servicios ofrecidos por aquéllos por un período
máximo de un año.” Cabe dudar acerca de si ese tratamiento diferenciado
está justificado. Creo que al respecto es aplicable lo que ya dije en la
entrada que dediqué al llamado Reglamento de la Ley Sinde, pues en el RD 1.889/2011
por el que se regula el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual
-conocido como Reglamento de la “Ley Sinde”- se deslizaba también una
diferencia de trato semejante sin, al parecer, tener en cuenta que no viene
exigida por el Derecho de la UE. En concreto, el último inciso del párrafo
segundo del apartado IV de la Exposición de Motivos del RD 1.889/2011 sólo
contempla que se impida el acceso “a servicios o contenidos… de prestadores
establecidos fuera de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo”.
En realidad,
habida cuenta de que este mecanismo –al igual que el artículo 158 ter apartado
6 TRLPI del proyecto de Ley- va referido únicamente a infracciones de la
propiedad intelectual carece de justificación excluir (si bien puede
pretenderse encontrar el origen de esta deficiencia en la propia LSSI) la
posibilidad de bloquear el acceso desde España a prestadores establecidos en la
UE o en el EEE. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 3 y en el Anexo I de
la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico (que incorpora la LSSI) pues
dicho Anexo prevé de manera expresa que tales restricciones –las relativas al
bloqueo del acceso a los servicios de prestadores establecidos en un Estado
Miembro- no operan en el ámbito de la propiedad intelectual (lo que tiene su
reflejo en el art. 3.1.a LSSI). En todo caso, el alcance de la eventual
afectación de otros derechos fundamentales como consecuencia de tales medidas
de bloqueo de acceso refuerza la idea de que el ejercicio de acciones ante la
jurisdicción civil y penal resulta una vía más apropiada para la adopción de
tales medidas que el diseño de un mecanismo como el desarrollado en este RD.
Con respecto
al anómalo procedimiento previsto en relación con la Comisión de la Propiedad
Intelectual, resulta de indudable interés que tras la sentencia UPC Telekabel Wien las eventuales órdenes que
se adopten imponiendo a los prestadores de servicios de intermediación que
tomen las medidas necesarias para impedir el acceso desde España a los
servicios ofrecidos por los infractores, deberán cumplir los requisitos
adicionales que resultan de esta sentencia, en particular los reseñados antes
en relación con los apartados 57 y 63 de la sentencia. Precisamente, el primero
exige que las normas de procedimiento nacionales prevean “la posibilidad de que
los internautas hagan valer sus derechos ante el juez una vez conocidas las
medidas de ejecución adoptadas por el proveedor de acceso a Internet”.
