Para
comprender el significado actual del Derecho internacional privado, su
evolución y la de sus actores al hilo de la rápida transformación social, las
exigencias que ésta impone sobre su función, así como la progresiva adaptación
de sus técnicas de reglamentación, resulta de obligada lectura el texto del
Curso General de DIPr impartido en 2102 por Jürgen Basedow en la Academia de La
Haya, que acaba de ser publicado (R. des
C., vol. 360, 2013). Como refleja el propio título, su punto de partida es
que los cambios sociales acaecidos desde mediados del siglo XX han conducido a
una transformación del mundo, que ha pasado de estar integrado por sociedades
estatales cerradas a estar formado por sociedades abiertas, en contacto
constate con los hábitos y las normas de otros países, y entre las que existe
un continuo flujo e intercambio de personas, mercancías, servicios, capitales y
datos. El autor pone de relieve cómo estos cambios afectan decisivamente a la
posición del DIPr, que de ser una disciplina situada en la periferia de los
sistemas jurídicos nacionales y centrada en delimitar el alcance espacial de
sus normas, se está convirtiendo en el Derecho privado propio de los negocios y
las relaciones internacionales, de modo que un enfoque global cobra pleno
sentido metodológico. Para hacer posible ese enfoque, el autor considera
preciso tomar como referencia no las jurisdicciones estatales sino los
operadores privados. Por eso, el curso ofrece como propuesta metodológica el
empleo con carácter preferente de una perspectiva ex ante, que parte de la posición de los operadores privados antes
de establecer relaciones privadas internacionales, pues esa fase resulta clave
en la realización del objetivo básico del DIPr, proporcionar seguridad jurídica
y previsibilidad, frente a los riesgos específicos de las relaciones privadas
conectadas con una pluralidad de ordenamientos.
El
curso está organizado en tres partes, precedidas de una breve introducción
acerca del objetivo y los métodos del DIPr. La primera se centra en analizar la
mencionada transformación social de las últimas décadas y su repercusión sobre
el Derecho. La segunda parte aborda la ordenación privada en el ámbito del
DIPr, mientras que la tercera está dedicada a la regulación pública. Entre los
múltiples aspectos del fenómeno de la globalización y sus implicaciones
jurídicas analizados en la parte inicial, cabe, a modo de ejemplo, referirse a
dos como ilustrativos del potencial de su análisis sobre la evolución de la
configuración y el funcionamiento de las normas de DIPr: la disminución del
conocimiento o la información por parte del Estado (no sólo acerca del
funcionamiento de mercados globales sino también, por ejemplo, acerca de la
intención de los inmigrantes de permanecer indefinidamente o no en el país de
destino), así como la creciente dificultad para localizar ciertas actividades y
su influencia en la determinación de los criterios de conexión, que aconsejan
atribuir un mayor papel a los operadores privados en la determinación de la ley
aplicable.
De hecho, el
análisis del significado de la ordenación privada llevado a cabo en la parte
segunda pone de relieve cómo esa mayor libertad y relevancia de los operadores
privados se refleja claramente en las posibilidades de selección indirecta de
la ley aplicable por tales operadores que ofrecen ciertos criterios de
conexión, en particular, el recurso en materia de forma a la lex loci protectionis, así como el progresivo
abandono de la nacionalidad y su sustitución por la residencia habitual como
criterio de conexión en el ámbito del estatuto personal, lo que en la práctica
conduce también a erosionar en gran medida el significado de ciertos mecanismos
tradicionales, como el fraude a la ley. Las posibilidades de elección de los
operadores privados se ven asimismo facilitadas por el carácter excepcional de
las competencias exclusivas y la tendencia a favorecer el reconocimiento de las
decisiones judiciales extranjeras. Si bien esta evolución facilita el llamado forum shopping, el autor destaca que en
el contexto actual de las sociedades abiertas el que los operadores privados
organicen sus actividades de la manera más favorable a sus intereses (incluida
la selección del tribunal ante el que litigar) no resulta con carácter general
negativo ni reprochable, y se corresponde precisamente con que típicamente son
los que tienen la información relevante.
Esta
parte de la obra dedicada a la ordenación privada refleja como ésta es en la
actualidad mucho más que la llamada autonomía conflictual; así lo ilustra el
estudio del desarrollo en el ámbito mercantil de reglas transnacionales para su
incorporación a ciertas transacciones o, en un plano diferente, la adopción en
el seno de la UE de instrumentos de carácter facultativo –en particular, en el
ámbito societario y de la propiedad industrial-, para su eventual elección por
los operadores. Precisamente, la tendencia a una regulación detallada por los
propios operadores de muchas transacciones restringe en la práctica el
significado de la determinación de la ley aplicable, contribuyendo a la
previsibilidad y seguridad jurídica de las transacciones internacionales. Con
respecto a la autonomía conflictual, más allá de valorar su progresiva
expansión a nuevos ámbitos materiales, el autor trata extensamente de su
fundamento teórico en materia contractual. El criterio de que en el ámbito de
los contratos internacionales, la autonomía conflictual se justificaría con
base en un derecho individual de las partes, previo e independiente de
cualquier ordenamiento positivo, de someter sus relaciones al ordenamiento que
deseen, parece tener una limitada trascendencia práctica, pues no resulta
determinante con respecto a las limitaciones, la forma de elección ni el ámbito
de aplicación de la misma.
Al
abordar el papel de los Estados en la ordenación de las relaciones privadas
internacionales, la parte tercera se inicia con la diferenciación entre
diversas modalidades y objetivos de intervención. Como ejemplo de la
repercusión sobre las relaciones privadas de las acciones de los Estados frente
a otros miembros de la comunidad internacional se destaca su papel en la
celebración de convenios internacionales, el reconocimiento de Estados y
gobiernos extranjeros y los embargos comerciales, valorando la evolución en el
tratamiento de estos tres sectores en el contexto de la globalización. En el
nuevo contexto de mayor apertura y preocupación por la posición de los sujetos
privados, el autor cuestiona que la tendencia a adoptar instrumentos de alcance
universal no se haya extendido al sector del reconocimiento y ejecución de
decisiones, en el que típicamente los convenios multilaterales se aplican a
condición de reciprocidad, en la medida en que regulan únicamente el
reconocimiento recíproco de decisiones judiciales. De hecho, como es bien
conocido, la potencial aplicación universal sí opera en el caso del Convenio de
Nueva York de 1958 relativo a la ejecución de laudos arbitrales (salvo que los
Estados formulen la declaración prevista en su art. I.3).
Particular
atención recibe el estudio de la intervención estatal relativa a la adopción de
medidas con respecto a relaciones privadas asimétricas, típicamente como
consecuencia del diferente nivel de información entre las partes contratantes,
que lleva a hablar de una parte como “débil”. En particular, el curso incluye
un detallado análisis comparativo acerca del derecho aplicable a los contratos
de consumo y los contratos individuales de trabajo. El autor destaca cómo las
normas sobre el particular en la Unión Europea, que admiten –aunque con
limitaciones- la autonomía conflictual y se basan en la formulación de reglas
de conflicto bilaterales, constituyen posiblemente el modelo más avanzado para
conciliar los objetivos de protección de la parte necesitada de una especial
tutela y de seguridad jurídica. En el último capítulo, dedicado al tratamiento
de las normas internacionalmente imperativas, destaca el reconocimiento del
carácter problemático del fundamento teórico de la clasificación de ciertas
reglas como internacionalmente imperativas, llegando a aceptar el autor que es
posible que tal fundamento no exista (ante la continua evolución de tales
normas), la convergencia entre normas internacionalmente imperativas y orden
público que en la práctica difumina la diferenciación entre ambas categorías,
así como la necesidad en el contexto actual de las sociedades abiertas de una
aplicación muy matizada de estos mecanismos, en la que tribunales gozan de un
amplio margen de apreciación, en particular en relación con la aplicación de la
excepción de orden público, así como de cara a facilitar la toma en
consideración de las normas internacionalmente imperativas de terceros Estados.
Esta
breve nota, centrada en destacar algunas de las ideas esenciales que inspiran
la obra reseñada así como en dejar constancia de algunos de sus contenidos, no
refleja obviamente su complejidad ni su trascendencia; por ello, resulta
apropiado concluir destacando que se trata de una obra de imprescindible
lectura para los estudiosos del Derecho internacional privado, que constituye
además un modelo para la investigación en esta disciplina.
Esta reseña ha sido elaborada
para su publicación en el Anuario español
de Derecho internacional privado.
