viernes, 13 de julio de 2012

Sobre la extensión del agotamiento a la descarga en línea de programas de ordenador


El Tribunal de Justicia ha desempeñado históricamente un papel clave en la incorporación al ordenamiento comunitario del principio de agotamiento de los derechos de propiedad intelectual, como elemento que limita el alcance de tales derechos en beneficio de la libre circulación de mercancías en el seno de la Unión. El objetivo de evitar restricciones al comercio intracomunitario de bienes resulta también clave de la interpretación extensiva del alcance del derecho de agotamiento que ha llevado a cabo el Tribunal de Justicia en su sentencia de 3 de julio, en el asunto C-128/11, UsedSoft. Se trata de una decisión especialmente controvertida, en la que el Tribunal de Justicia rechaza la opinión hasta entonces ampliamente extendida con base en las normas internacionales y de la UE (de hecho, así lo sostuvieron en el marco del procedimiento la propia Comisión además de, al menos, los Gobiernos español, francés, italiano e irlandés) en el sentido de que el eventual agotamiento resultante de la venta de la copia de un programa de ordenador afectaría únicamente a las copias incorporadas en un soporte material o tangible. Por el contrario, el Tribunal de Justicia concluye que el agotamiento del derecho se produce también cuando el programa no se ha puesto a disposición del comprador en formato material sino mediante la descarga de la copia a través de Internet, estableciendo además (en contraste con la posición del Abogado General) que todo ulterior adquirente de la copia del programa puede invocar el agotamiento del derecho de distribución a los efectos de ser considerado un adquirente legítimo y gozar del derecho de reproducción previsto en el artículo 5.1 Directiva 2009/24 sobre la protección jurídica de los programas de ordenador (100.1 LPI). En definitiva, el planteamiento del Tribunal de Justicia resulta determinante de que en los casos de venta de programas de ordenador descargados en línea se produzca a estos efectos una equiparación de la posición del adquirente con respecto a la de los compradores de software en soportes tangibles (CD-ROM, DVD… o incorporados en cualquier hardware), de modo que quedan facultados para revender a terceros los programas de ordenador que adquirieron mediante la descarga a través de Internet (si bien para no violar el derecho del titular al revender un programa deben hacer inutilizable la copia descargada en su ordenador). Esta controvertida extensión del agotamiento a los programas de ordenador descargados de Internet está llamada a tener un significativo impacto sobre la configuración de los contratos a través de los cuales se comercializan los programas de ordenador y se presta a diversas reflexiones.


            Con carácter preliminar cabe detenerse en la caracterización de los contratos de venta llevada a cabo en esta Sentencia, que resulta relevante en la medida en que el agotamiento se predica de “la primera venta en la Comunidad de una copia de un programa” (art. 4.2 Directiva 2009/24). El Tribunal de Justicia considera que cuando de la descarga de la copia del programa de ordenador y del correspondiente contrato de licencia de uso resulta que el adquirente  obtiene, a cambio del pago de un precio, un derecho de uso de la copia por una duración ilimitada, cabe considerar que la operación implica la transferencia del derecho de propiedad de la copia del programa de ordenador, de modo que debe ser considerado una venta a los efectos del artículo 4.2 Directiva 2009/24. Se trata de un planteamiento que presenta coincidencias con el criterio adoptado en otros ámbito de la normativa europea, como en el artículo 5 de la Propuesta de Reglamento relativo a una normativa común de compraventa europea de 11 de octubre de 2011, en la medida en que su artículo 5.b) prevé que entre los contratos para los que se puede recurrir a esa normativa se encuentran los contratos de suministro de contenidos digitales, independientemente de que se suministren o no en un soporte material. De cara al futuro debe tenerse en cuenta la importancia de la delimitación entre “contratos de compraventa de mercaderías”, “contratos de prestación de servicios” y otros contratos prevista en otras normas del Derecho de la UE, como el artículo 5.1 Reglamento 44/2001 o el artículo 4.1 Reglamento Roma I. En todo caso, en relación con esta cuestión llama la atención que al considerar en el apartado 62 de la sentencia la alegación de la Comisión –basada en los considerandos de la Directiva 2001/29- en el sentido de que no cabe el agotamiento del derecho de distribución con respecto a los servicios, el Tribunal no excluya de manera expresa que la venta mediante la descarga en línea de programas de ordenador encaje en el concepto de servicios. Por otra parte, en la medida en que la consideración como venta –y la producción del agotamiento- dependa de la transferencia de la propiedad y ésta en concreto de la caracterización como ilimitado del derecho de uso en la licencia, podría resultar sencillo para el titular de los derechos eludir la caracterización como venta a estos efectos al configurar el contrato, en particular limitando la duración del derecho de uso.
Un elemento clave inspirador de la solución alcanzada por el Tribunal de Justicia es la idea de que la adquisición de un programa de ordenador mediante su descarga de Internet es un equivalente funcional de su adquisición en soporte tangible (que también va típicamente unida a una licencia), lo que justifica según el criterio del Tribunal de Justicia que sus implicaciones desde la perspectiva del agotamiento de los derechos del titular deban ser las mismas en uno y otro caso. Esta aparente simplicidad del planteamiento del Tribunal de Justicia no debe ocultar que en realidad puede generar significativas dudas y otras dificultades de coordinación. Por una parte, resulta especialmente destacable que el propio Tribunal deja abierta la cuestión de si el agotamiento de la venta de copias descargadas en línea únicamente se aplica en el caso de los programas de ordenador, en la medida en que admite –aunque con carácter hipotético- que del artículo 4.2 de la Directiva 2001/29 sobre los derechos de autor en la sociedad de la información pueda derivarse que el agotamiento del derecho de distribución del resto de las obras se refiera únicamente a los objetos tangibles (apartado 60). De hecho, cabe entender que tal entendimiento restrictivo del derecho de distribución (y en consecuencia de su agotamiento) como limitado a la venta de copias en objetos tangibles es el que prevalece en el Tratado de la OMPI sobre derecho de autor de 20 de diciembre de 1996, así como el que recoge también en España la trasposición de la Directiva 2001/29 contenida en el artículo 19.1 LPI. Aunque la especificidad en el tratamiento de los programas de ordenador en el seno de la UE encuentra su fundamento en la posición del Tribunal en la previsión del artículo 1.2.a) Directiva 2001/29, en el sentido de que ésta no afecta a las disposiciones comunitarias sobre protección de los programas de ordenador, no cabe desconocer que una eventual diferencia de trato en lo que se refiere al alcance del agotamiento entre la venta mediante descarga en línea de programas de ordenador y la venta mediante descarga en línea del resto de las obras puede resultar cuestionable y ser fuente de controversia. El propio Tribunal admite en el apartado 60 de la sentencia que los términos empleados por las Directivas 2001/29 y 2009/24 deben tener en principio el mismo significado.
Un aspecto que el Tribunal destaca para considerar que la restricción a la reventa de copias de programas de ordenador descargadas de Internet que resultaría de la ausencia de agotamiento excedería del objeto específico de la propiedad intelectual es que ese control de la reventa se produce en circunstancias en las que “la primera venta de la copia de que se trate ya habría permitido al titular obtener una remuneración apropiada” (ap. 63). Ahora bien, semejante afirmación presupone partir de que la venta ha tenido lugar en circunstancias en las que las partes entendían que la venta produce el agotamiento y autoriza la reventa por parte del adquirente (y, por lo tanto, se fijaba la remuneración en función de esa circunstancia), pero no cabe desconocer que, al menos en varios Estados miembros la interpretación más extendida del actual marco normativo era que el derecho de distribución y su agotamiento también en el caso de los programas de ordenador se limitaba a la puesta a disposición en soporte tangible, de modo que no cubría esas situaciones, al tiempo que en contratos como los que son objeto del litigio principal se contemplaba expresamente que la licencia sobre el programa tiene carácter “no transmisible”. En tales circunstancias, en realidad no cabría descartar que la remuneración prevista fuera diferente para la entrega de una copia tangible y de otra obtenida mediante la descarga desde Internet, entre otros factores, como consecuencia del distinto alcance del agotamiento.