Es frecuente en la normativa
sobre comercio electrónico la imposición de obligaciones específicas de
información. En el caso de la contratación electrónica reviste singular
importancia la imposición al empresario de ciertas obligaciones de facilitar
información contractual a los consumidores en un soporte de naturaleza
duradera, como prevé en nuestro ordenamiento el artículo 98 del Texto Refundido
de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Precisamente
en su sentencia de anteayer en el asunto C‑49/11, Content Services, el Tribunal de Justicia aborda la cuestión de si
para dar cumplimiento a esta obligación prevista en el artículo 5.1 Directiva
97/7 resulta suficiente “con que dicha información sea accesible para el
consumidor mediante un hipervínculo al sitio de Internet del empresario, que
figura en un texto que el consumidor debe indicar que conoce, marcando una
casilla, para poder iniciar una relación contractual”. En su sentencia el
Tribunal rechaza que con carácter general el empleo de un mero enlace sea
suficiente para dar cumplimiento a esa obligación. Junto con su singular relevancia
para la adecuación de la práctica negocial de la contratación electrónica de
consumo al alcance de esa obligación, el planteamiento adoptado por el Tribunal
resulta también de gran interés con respecto a la precisión del término
“soporte duradero”, de indudable importancia para el conjunto de la
contratación por medios electrónicos.
Para
fundar su criterio de que el envío de un mensaje de correo electrónico con un
enlace a un sitio de Internet con la información pertinente (cuyo contenido, en
particular en lo relativo al derecho de desistimiento, no aparece en el texto
del mensaje) no supone facilitar al consumidor dicha información en un soporte
duradero a los efectos del artículo 5.1 Directiva 97/7, el Tribunal de Justicia
destaca que los términos que emplea dicha norma son que dicha información debe
“facilitarse” por el empresario así como que se trata de información que el
consumidor debe “recibir”. Para el Tribunal el sentido habitual de “recibir” y
“facilitar” en el lenguaje corriente, teniendo en cuenta el contexto y los
objetivos de esa norma –ámbito en el que subraya su finalidad protectora de los
consumidores- llevan a concluir que “cuando la información que se encuentra en
el sitio de Internet del vendedor sólo es accesible a través de un vínculo
comunicado al consumidor, tal información no es ni «facilitada» a ese
consumidor ni «recibida» por él, en el sentido del artículo 5, apartado 1, de
la Directiva 97/7” (aps. 33 a
37 de la Sentencia).
En
relación con esta conclusión de la Sentencia puede resultar apropiado señalar
que no excluye en absoluto que otro tipo de obligaciones de información
impuestas por la legislación en materia de comercio electrónico puedan ser
satisfechas por el empresario incluyendo en un lugar apropiado de su sitio de
Internet un hipervínculo permanente claramente identificable que enlace con la
página en a que se halle la información relevante. Por ejemplo, esa cabe
entender que es la situación con carácter general con respecto a la obligación
de información general impuesta en el artículo 10.1 LSSI (art. 5.1 Directiva
2001/31 sobre el comercio electrónico), que impone a los prestadores de servicios
de la sociedad de la información la obligación de disponer de los medios que
permitan “acceder por medios electrónicos, de forma permanente, fácil, directa
y gratuita” a la información que detalla, considerando que el cumplimiento de
esas condiciones es determinante para dar por cumplida la obligación de
facilitar la información (art. 10.2 LSSI). Asimismo, en principio, cabe
entender que tal posibilidad resulta admisible también, entre otras, con
respecto a obligaciones de información previas a la contratación establecidas
en el artículo 27 LSSI, si bien resultará de gran importancia que el texto del
correspondiente enlace lo haga claramente identificable y, además, en el caso
de la puesta a disposición previa con carácter general (antes de que se inicie
el proceso de contratación) de las condiciones generales del contrato será
necesario que el contenido al que dirija el enlace garantice que las condiciones
que ahí figuren “puedan ser almacenadas y reproducidas por el destinatario”.
Otro
elemento objeto de análisis en la sentencia reseñada es el relativo a si puede
ser considerado un “soporte duradero”, a los efectos de entender satisfecha la
obligación de facilitar la información relevante por ese medio, un sitio de
Internet al que el vendedor proporciona un enlace con el objeto de que el
consumidor pueda acceder a la información ahí contenida. Como se detalla en la
propia Sentencia en la legislación de la UE vinculada al comercio electrónico
–por ejemplo, en el art. 2.f )
Directiva 2002/65/CE relativa a la comercialización a distancia de servicios
financieros- cabe encontrar diversas definiciones de “soporte duradero” con un
contenido muy similar, la más reciente de las cuales se encuentra en el
artículo 2.10 Directiva 2011/83/UE sobre los derechos de los consumidores (que
precisamente deroga la Directiva 97/7/CE a partir del 13 de junio de 2014),
según el cual “soporte duradero” es “todo instrumento que permita al consumidor
o al comerciante almacenar información que se le transmita personalmente de
forma que en el futuro pueda recuperarla fácilmente durante un período de
tiempo acorde con los fines de dicha información y que permita la reproducción
de la información almacenada sin cambios”.
En
la medida en que en el artículo 5.1 Directiva 97/7/CE –así como en otras normas
del Derecho de la UE- el empleo de “otro soporte duradero” se configura como
una alternativa al suministro “por escrito”, para el Tribunal resulta
determinante que sólo pueden ser soportes duraderos sustitutivos del papel
aquellos soportes que cumplan las mismas funciones que el soporte papel, en
concreto al garantizar al consumidor la posesión de la información relevante
para que pueda ejercitar sus derechos. El Tribunal establece que a los efectos
de esa norma un soporte debe considerarse “duradero” “en la medida en que
permita al consumidor almacenar dicha información dirigida personalmente a él,
garantice que no se ha alterado su contenido, así como su accesibilidad por un
período adecuado, y ofrezca a los consumidores la posibilidad de reproducirla
de modo idéntico” (apartado 43). En relación con la cuestión prejudicial, el
Tribunal concluye que típicamente esas circunstancias no concurren cuando la
información relevante sólo es accesible para los consumidores a través de un
vínculo presentado por el vendedor (apartado 50).
El
criterio del Tribunal en el sentido de que un sitio de Internet accesible a
través de un vínculo como el del litigio principal no puede considerarse un
“soporte duradero” a efectos del artículo 5.1 Directiva 97/7/CE deberá ser
tenido en cuenta en la interpretación de otras normas relativas a la
contratación electrónica que incluyen una exigencia semejante. A modo ejemplo, con
respecto a la comercialización a distancia de servicios financieros el artículo
6 Ley 22/2007 –que traspone la Directiva 2002/65/CE antes mencionada- impone la
obligación de que quede “constancia de las ofertas y la celebración de los
contratos en un soporte duradero”, al tiempo que en su artículo 9 la Ley
22/2007 impone la obligación de comunicación de las condiciones generales en
soporte de papel o en otro soporte duradero.
En realidad,
la consideración de que un soporte electrónico duradero puede resultar
funcionalmente equivalente a la forma escrita goza de amplia aceptación como
criterio informador, tanto en la normativa internacional como en la europea y
española. A escala internacional, cabe reseñar que el artículo 9.2 de la
Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones
Electrónicas en los Contratos Internacionales establece que “(c)cuando la ley
requiera que una comunicación o un contrato conste por escrito, o prevea
consecuencias en el caso de que eso no se cumpla, una comunicación electrónica
cumplirá ese requisito si la información consignada en su texto es accesible
para su ulterior consulta”. Por su parte, en el Derecho de la UE el artículo
23.2 Reglamento 44/2001, que en relación con los acuerdos de prórroga de
competencia judicial prevé que “(s)e considerará hecha por escrito toda
transmisión efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro
duradero del acuerdo”. Por su parte, en la legislación española, el artículo
23.3 LSSI establece que “(s)iempre que la Ley exija que el contrato o cualquier
información relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se
entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en un soporte
electrónico”. Aunque esta norma no emplee el término “duradero” no cabe
desconocer que el artículo 23.3 LSSI es reflejo de la adopción del criterio de
equivalencia funcional entre la contratación electrónica y la contratación en
papel con respecto al concepto de escrito, de modo que el planteamiento de la
Sentencia en el sentido de que el soporte debe garantizar al destinatario de la
información (típicamente, la otra parte contratante) al igual que el soporte
papel la posesión de la información relevante para que, en caso necesario,
pueda ejercitar sus derechos, cabe entender que resulta también relevante en
este contexto.
Para concluir,
cabe reseñar que la aportación de esta Sentencia resulta clara en lo que tiene
que ver con la concreción del cumplimiento de la obligación de facilitar cierta
información a los consumidores y la insuficiencia de proporcionar un mero
enlace como medio para cumplir con esa obligación. Asimismo, proporciona
criterios adicionales acerca de la interpretación de la noción de soporte
electrónico duradero y de los requisitos exigibles a tales soportes como
equivalente funcional del soporte papel, pero en este ámbito las circunstancias
del litigio principal deben llevar a valorar que no parece apropiado excluir
con carácter general que información accesible a través de un enlace pueda
entenderse puesta a disposición en soporte duradero, por ejemplo, en
circunstancias en las que el enlace da acceso a un archivo susceptible de ser
descargado por quien activa el enlace, de modo que la información se traslada a
la esfera de control de su destinatario (en el sentido del apartado 48 de la
Sentencia). En todo caso, la eventual caracterización de ese archivo como
soporte duradero es un elemento distinto de (y compatible con) que la mera
provisión de un enlace al mismo no satisfaga la obligación de que la
información relevante sea facilitada al consumidor tal como exige la normativa
aplicable. Además, de cara al futuro el Tribunal deja abierta la cuestión de si
la evolución tecnológica puede hacer posible el desarrollo de sitios de Internet
“que pueden garantizar que la información, sin trasladarse a la esfera de
control del consumidor, puede ser almacenada, accesible y reproducida por el
consumidor durante un período adecuado”, de modo que tales sitios podrían
llegar a ser considerados un “soporte duradero” a los efectos del artículo 5.1 Directiva
97/7/CE.
