Entre las decisiones judiciales
españolas más importantes relativas a la tutela de la propiedad intelectual con
respecto a la utilización de ciertas obras en servicios de Internet se
encuentra la Sentencia
de la Audiencia
Provincial de Barcelona (Secc. 15ª) de 17 de septiembre de
2008, acerca, entre otros aspectos, de las copias temporales de páginas web
llevadas a cabo por Google en su memoria caché y su empleo en el funcionamiento
de su buscador. Además, en algunos
aspectos muy relevantes relativos a la calificación de las conductas de Google
–no tanto en cuanto al resultado alcanzado- la Audiencia Provincial
se había distanciado del criterio adoptado en su sentencia de 30 de marzo de
2007 por el Juzgado de lo Mercantil nº de 5 de Barcelona al decidir en primera
instancia. Por ello, no debe extrañar el singular interés que en principio presenta
la Sentencia
del Tribunal Supremo 172/2012, de 3 de abril de 2012, que resuelve el recurso
de casación por interés casacional interpuesto contra la mencionada Sentencia
de la Audiencia
Provincial y de la que se han hecho eco recientemente
Federico Garau y Aurelio López-Tarruella en sus blogs. Ahora bien, ese singular
interés no impide apreciar que el alcance de la aportación de esta Sentencia
del Tribunal Supremo en lo que se refiere a la valoración jurídica del empleo
de reproducciones temporales en el funcionamiento de herramientas de búsqueda
es en realidad limitado, de modo que las cuestiones más controvertidas en este
ámbito cabe entender que quedan en buena medida sin respuesta.
Con
respecto al litigio que se encuentra en el origen de la sentencia ahora
reseñada, cabe señalar, en síntesis, que se inició con una demanda de
infracción de propiedad intelectual interpuesta por el titular de una página
web frente a Google con base en que para incorporar una página a sus archivos el
buscador la reproduce en una memoria "caché" sin la autorización del
titular de la página. Además, la demanda iba referida a que Google, sin haber
obtenido autorización de los titulares de las páginas indexadas, efectúa y
mantiene en sus archivos una copia de las páginas de Internet que rastrea y que
utiliza esa información para prestar sus servicios mediante su propia página en
la que inserta publicidad. La demanda solicitaba que se condenara a Google a cesar en la
utilización del motor de búsquedas de páginas Web.
Como
complemento de mi análisis, reproduciré al final de esta entrada, a modo de
Anexo, parte del contenido de los Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto de la Sentencia del Tribunal
Supremo, que son los dedicados a la decisión del recurso de casación. Precisamente,
los condicionantes del recurso de casación por interés casacional que el
Tribunal Supremo destaca al inicio del Fundamento de Derecho Cuarto parecen
resultar determinantes para el propio Tribunal Supremo de la limitada
aportación de esta sentencia. Habida cuenta de que la argumentación del
Tribunal Supremo está reproducida debajo, limitaré mi análisis a ciertas
reflexiones concretas acerca de las cuestiones controvertidas en este ámbito y
relevantes en las sentencias previas en este asunto, haciendo especial
referencia a qué dudas persisten al respecto tras la sentencia de casación y
cuál es a mi modo de ver el estado actual acerca del régimen jurídico de esas
cuestiones.
Un primer
elemento por el que la sentencia del Tribunal Supremo puede resultar fuente de
confusión es que no procede a una delimitación y diferenciación de los diversos
usos que un motor de búsqueda lleva a cabo de las páginas web que indexa, de
modo que el resultado que deriva de su peculiar análisis acerca de la
interpretación del sistema de límites a los derechos de propiedad intelectual y
de su conexión con la doctrina del ius
usus inocui y de los principios establecidos en el artículo 7 Cc (que,
entre otros aspectos, puede resultar cuestionable desde la perspectiva de la
exigencia de interpretación conforme con el problemático art. 5 Directiva 2001/29/CE) no queda
totalmente claro a qué conductas y con que alcance resultaría aplicable. Esa
impresión se obtiene de ciertas afirmaciones de la razones 5ª y 6ª del Fundamento de Derecho Quinto, pues si
bien de lo dicho al inicio de la razón 5ª parecería desprenderse que su
análisis va referido a la licitud de la “puesta a disposición de la copia caché”
por el buscador, en el apartado 6º aclara que “(c)uestión distinta,
precisamente porque los tribunales aplican la ley en litigios delimitados por
las pretensiones de las partes, sería que lo pedido en la demanda hubiera sido
la eliminación de la copia caché o de los fragmentos de la página web del
demandante en los resultados de la búsqueda y la indemnización de los
perjuicios causados por la falta de autorización previa del demandante a
Google”. Precisamente, en relación con este último aspecto cabe sostener que el
extraordinario alcance de lo pedido por el demandante –el cese de las
actividades del buscador de Google- limita el valor como precedente de esta
sentencia del Tribunal Supremo, en relación con otros eventuales litigios en
este ámbito.
A mi modo de
ver, se impone diferenciar varias situaciones. Una primera cuestión
controvertida es la licitud de la actividad del buscador consistente en
realizar copias en su memoria caché de las páginas web que posteriormente son
clasificadas o indexadas como paso previo a que el motor de búsqueda
proporcione una relación de enlaces a páginas web indexadas en función de los
términos de búsqueda introducidos por el usuario del buscador. En relación con
las copias de páginas web realizadas en sus propios servidores por los robots
de búsqueda para hacer posible su clasificación a los efectos de ofrecer los
resultados de búsqueda, la SAP
de Barcelona de 17 de septiembre de 2008 había admitido que se trata de una
reproducción, pero entendiendo que no constituye una violación del artículo 18
LPI al hallarse comprendida dentro del límite al derecho de reproducción que en
relación con las copias temporales establece el artículo 31.1 LPI, ya que la Audiencia consideró que
esas copias en el sistema caché de Google cumplen todos los requisitos que el
artículo 31.1 LPI exige que concurran para entender que la reproducción
provisional no requiere autorización del autor (más ampliamente sobre este
aspecto, Derecho privado de Internet,
4 ed., 2011, pp. 729-730).
En segundo
lugar, la conducta consistente en proporcionar como resultado del
funcionamiento del buscador enlaces a las páginas web indexadas debe valorarse
teniendo en cuenta que en relación con los buscadores resulta aplicable tanto
el criterio de que la mera provisión de enlaces a contenidos disponibles en
Internet no constituye en principio una infracción de los derechos de los
titulares de los derechos sobre tales contenidos, así como que el extracto en
el que consiste el enlace no tiene normalmente entidad suficiente para apreciar
una infracción de los derechos del titular de la pagina objeto del enlace. Para
fundar ese resultado, al margen de los límites a los derechos de propiedad intelectual,
puede ser de gran importancia considerar que la puesta a disposición sin
restricciones de una página de Internet (en particular, al no hacer uso de las
opciones que permiten excluir que la página sea indexada por los motores de
búsqueda) puede servir de fundamento para apreciar en el contexto actual que se
trata de una actividad consentida por el titular de la página (al hilo de la Sentencia del
Bundesgerichtshof -Alemania- de 29 de abril de 2010 y en relación con la
mencionada SAP de Barcelona, Derecho
privado de Internet, 4ª ed., 2011, p. 727).
En tercer y
último lugar, la cuestión más delicada es la relativa a la eventual infracción
de derechos de propiedad intelectual como consecuencia de la puesta a
disposición de los usuarios del buscador de los contenidos incluidos en la
memoria caché, en aquellas situaciones en las que entre los resultados de
búsqueda, el buscador facilite el acceso a los materiales de la memoria caché
en lugar de a los sitios web originales. A mi modo de ver, la Sentencia del Tribunal
Supremo no debe cambiar el criterio de que la puesta a disposición de esas
copias caché no quedará típicamente comprendida dentro del límite relativo a
las copias temporales establecido en el artículo 5.1 Directiva 2001/29 (art. 31
LPI), de modo que cabe plantear el eventual recurso en tales circunstancias a
la limitación de responsabilidad para los prestadores de servicios de la
sociedad de la información intermediarios establecida para los casos de caching en el artículo 13 Directiva
2001/31/CE (DCE) (art. 15 LSSI). En relación con el artículo 13 DCE (15 LSSI)
cabe entender que se plantean dos cuestiones, a las que el Tribunal Supremo no
da respuesta. La primera es si un buscador de Internet puede ser considerado un
prestador de servicios intermediario beneficiario de esa limitación. Creo que
sobre este punto la respuesta negativa que dio la Audiencia Provincial
******
ANEXO
Sentencia del Tribunal Supremo 172/2012, de 3 de abril de 2012
(…)
FUNDAMENTOS DE DERECHO
(….)
CUARTO.- Consideraciones necesarias para la decisión del
recurso.
“La motivación de las sentencias de ambas instancias y
los respectivos planteamientos de las partes recurrente y recurrida contienen
importantes consideraciones doctrinales acerca de la interpretación de los
arts. 31.1 y 40 bis LPI. Sin embargo el recurso de casación por interés
casacional no está destinado a fijar o unificar doctrina jurisprudencial sin
efectos sobre situaciones jurídicas particulares derivadas de sentencias
determinadas(…)
En suma, los tribunales no resuelven polémicas
doctrinales sino que se pronuncian sobre pretensiones concretas examinándolas
conforme a las normas aplicables en la materia de que se trate.
Resulta imprescindible puntualizar, por tanto, que en
el presente litigio lo pretendido por el demandante, ahora recurrente, no es
que la demandada Google elimine de su buscador la “copia caché” de la
página, accesible a todos los usuarios de Internet que lo deseen, ni los
fragmentos de la misma página inmediatamente visibles al mostrarse los
resultados de la búsqueda, sino, mucho más contundentemente, el cese absoluto
del funcionamiento del propio motor de búsquedas de Google, interesando
el recurrente su suspensión y prohibición de reanudación, así como una
indemnización de 2.000'00 euros por daño moral y la publicación íntegra de la
sentencia(…)
Según este planteamiento es innegable que el
demandante se considera perjudicado, pero así como en su demanda aludía a su
derecho de explotación de la obra, a su derecho a retirar la obra y al daño
moral, cifrado eso sí en atención “fundamentalmente al importante grado de
difusión de la obra, y a la gravedad de la lesión, que debe ponderarse con los
importantes ingresos que obtiene la demandada”, en su recurso de casación,
en cambio, prescinde prácticamente por completo del daño moral o cualquier otro
perjuicio que le hayan podido causar las dos actividades de Google a que
se ciñe el recurso para, casi exclusivamente, centrarse en el provecho
económico que obtendría Google mediante los enlaces patrocinados, lo que
en opinión del recurrente impide, con arreglo al art. 31.1 LPI y ya de entrada,
no considerar necesaria su autorización para dichas actividades de Google.
Pues bien, es precisamente el maximalista
planteamiento del recurrente lo que explica en gran medida la motivación de las
sentencias de ambas instancias, que aunque discrepan en la norma de la LPI más
exactamente aplicable al caso, el art. 31.1 en relación con los arts. 15 y 17
de la Ley 34/2002 para la de primera instancia y el art. 40 bis para la de
apelación en cuanto la letra del art. 31.1 no permitiría eximir de autorización
la puesta a disposición de la copia "caché", vienen claramente a
coincidir en que las actividades de Google cuestionadas se ajustan a “los
usos sociales tolerados”, mientras que el derecho del demandante como autor
de su página web se encuentra limitado, como cualquier otro derecho dominical,
por su ejercicio normal (art. 7 CC, FJ 4º de la sentencia de primera
instancia), que impide “extralimitaciones absurdas” (FJ 4º de la
sentencia de apelación), o por su uso inocuo por Google (también FJ 4º
de la sentencia de apelación), hasta el punto de resultar contrario al “sentido
común” que se pretenda prohibir “una actividad que no solo no perjudica
al titular de los derechos de propiedad intelectual sobre un sitio web sino que
le beneficia” (asimismo FJ 4º de la sentencia de apelación).
Sin embargo el demandante, en su recurso, prefiere no
profundizar en esa motivación coincidente de las sentencias de ambas
instancias, cuya importancia en cambio sí subraya la parte recurrida en su escrito
de oposición, y por tanto habrá de entenderse que, siempre según el
planteamiento del recurso, el derecho del demandante es tan absoluto que
impedirá incluso las actividades de difusión de su página web que le
beneficien, sin causarle ningún perjuicio, por la sola circunstancia de que Google
obtenga ingresos mediante sus enlaces patrocinados.
QUINTO.- Decisión del recurso.
Planteado
así el recurso, ha de ser desestimado por las siguientes razones:
1ª)
No es cierto que la sentencia recurrida decida el litigio alterando el sistema
de fuentes mediante una aplicación del derecho estadounidense, porque su
referencia al “fair use” (uso justo, limpio o leal) se enlaza con la que
dentro del mismo párrafo se hace al “ius usus inocui” (derecho al uso
inocuo del derecho ajeno), que no puede sostenerse seriamente resulte ajeno al
ordenamiento jurídico español, porque a su reconocimiento por la doctrina y la
jurisprudencia españolas (por ej. SSTS 20-3-89, 14-3-03 y 29-4-09) se unen la
configuración constitucional de la propiedad como un derecho delimitado por su
función social, de acuerdo con las leyes (art. 33.2 de la Constitución ), la
doctrina del Tribunal Constitucional sobre la utilidad individual y la función
social como elementos que definen inescindiblemente el contenido del derecho de
propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes (STC 37/1987) o, en fin, que
con arreglo al art. 7.2 CC el intento de prohibir el uso inocuo de un derecho
pueda rechazarse si a su vez ese intento constituye un ejercicio antisocial del
propio derecho. En suma, este argumento del recurso equivale a mantener que la
aplicación de la doctrina del “levantamiento del velo” en materia de sociedades
vulnera también el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico español por no
tener su origen en España.
2ª)
El recurrente presenta la cuestión litigiosa como si todo aquello que no
aparezca en la letra de la ley fuese inexistente. Sin embargo la proliferación
de normas y la creciente incorporación al ordenamiento jurídico español de normas
supranacionales e internacionales no es incompatible, sino más bien al
contrario, con que las dudas que suscite la letra de la ley especial se
resuelvan mediante normas de carácter más general que, a su vez, incorporan
principios antes reconocidos por la doctrina científica y la jurisprudencia.
Ejemplo especialmente significativo de estas últimas es el art. 7 CC, que a
partir del año 1974 dotó de reconocimiento legislativo general a lo que ya
venía resolviendo la jurisprudencia en materia de ejercicio de los derechos
conforme a la buena fe y prohibición del abuso del derecho. Es más, hoy puede
decirse que a medida que crece el número de normas escritas mayor relevancia
adquieren los principios, ya que, por un lado, se multiplican las posibilidades
de antinomias y, por otro, siempre quedarán casos sin regular de una forma
inequívoca.
3ª)
La discrepancia entre las sentencias de ambas instancias a la hora de encuadrar
la actividad de los buscadores de Internet y las dudas que sobre su propia
solución manifiesta la sentencia recurrida muestran la necesidad de un especial
esfuerzo interpretativo de la ley escrita para resolver las cuestiones
litigiosas, y si bien el recurrente, acudiendo a los antecedentes del art. 31.1
LPI y de la Directiva
2001/29/CE, parece tener claro que aquella actividad está regulada por el art.
31.1, siempre seguirá siendo necesario preguntarse si esta norma, al no
dispensar expresamente de la autorización o licencia previa del autor las
actividades de un buscador de Internet que le beneficien, está prohibiendo
también dichas actividades; en suma, si la ley escrita tiene que ser tan
minuciosa, incluso tratándose de un catálogo cerrado de excepciones, que
contemple lo obvio o elemental.
4ª)
El texto del art. 31.1 LPI, primero del capítulo a los límites del derecho de
autor y titulado Reproducciones provisionales y copia privada, es el
siguiente: “No requerirán autorización del autor los actos de reproducción
provisional a los que se refiere el artículo 18 que, además de carecer por sí
mismos de una significación económica independiente, sean transitorios o
accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y
cuya única finalidad consista en facilitar bien una transmisión en redentre
terceras partes por un intermediario, bien una utilización lícita, entendiendo
por tal la autorizada por el autor o por la ley”.
Por
su parte el art. 40 bis, último del mismo capítulo, reza así: “Los artículos
del presente capítulo no podrán interpretarse de manera tal que permitan su
aplicación de forma que causen un perjuicio injustificado a los intereses
legítimos del autor o que vayan en detrimento de la explotación normal de las
obras a que se refieren”.
5ª)
Es cierto que conforme al art. 31.1 LPI interpretado de acuerdo con el art. 5.1
de la Directiva
2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la armonización de
determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos
de autor en la sociedad de la información, la puesta a disposición de la copia
"caché" (mucho más dudosamente la de algunos fragmentos de la página,
dada su insignificancia y su finalidad de orientar al usuario) requeriría en
principio la autorización del autor de la página web; como también lo es que un
sistema de protección de derechos fundado en la necesidad de autorización del
titular salvo que concurra alguna de las excepciones establecidas por la ley,
siguiendo el método del catálogo o lista exhaustiva, es un sistema cerrado, en
el sentido de no admitir más excepciones a la necesidad de autorización que las
expresamente establecidas. Sin embargo no es menos cierto que el art. 40 bis
LPI, como disposición común a todas las del capítulo primero del título III, en
el que se encuadra el art. 31, tiene un valor interpretativo no solo y
exclusivamente negativo ("Los artículos del presente capítulo no podrán
interpretarse..."), sino también positivo, en cuanto enuncia los
principios que justifican la propia excepcionalidad de los límites o, si se
quiere, la necesidad de la licencia del autor como regla general ("perjuicio
injustificado a los intereses legítimos" o "detrimento de la
explotación normal de las obras"). Esto permite que la denominada
regla, prueba o test "de los tres pasos" contenida en el art. 40 bis
pueda considerarse como manifestación especial en la LPI de la doctrina del ius
usus inocui, del principio general del ejercicio de los derechos conforme a
las exigencias de la buena (art. 7.1 CC), del principio asimismo general de la
prohibición del abuso del derecho o del ejercicio antisocial del mismo (art.
7.2 CC) y de la configuración constitucional del derecho de propiedad como
derecho delimitado, lo que a su vez exige, en caso de litigio, que el tribunal
analice la concreta pretensión del autor demandante para comprobar si en verdad
la reproducción puede causar algún perjuicio a sus intereses
"legítimos", por remoto o indirecto que sea este perjuicio, o bien
atentar contra la explotación "normal" de su obra, o, por el
contrario, favorece esos mismos intereses y esa misma explotación
"normal", pues de suceder esto último la pretensión formalmente
amparada en la letra del art. 31 LPI y en el carácter cerrado de un sistema de
excepciones carecerá de amparo en el ordenamiento jurídico por estar dirigida
en realidad no a la protección del derecho de autor, finalidad del catálogo
exhaustivo o cerrado de excepciones, sino a perjudicar al demandado no solo sin
obtener el autor provecho alguno sino incluso sufriendo él mismo el perjuicio
de una menor difusión de su página web.
6ª)
En definitiva, esta Sala considera que, aun cuando los límites al derecho de
autor deban interpretarse restrictivamente, ninguno de los dos artículos en
cuestión de la LPI, el 31.1 o el 40 bis, es excluyente de la doctrina del ius
usus inocui para permitir el uso inocuo con arreglo a los propios
principios de la LPI ni, menos aún, de la consideración de los arts. 7 CC, 11
LOPJ y 247.2 LEC. Antes bien, la pretensión de que se cierre el buscador de Google
o de que se condene a esta demandada a pagar una indemnización por una
actividad que beneficia al demandante, al facilitar en general el acceso a su
página web y el conocimiento de su contenido, debe considerarse prohibida por
el apdo. 2 del art. 7 CC, como abuso del derecho de autor o ejercicio
antisocial del mismo, por cuanto al amparo de la interpretación restrictiva de
los límites al derecho de autor pretende perjudicar a Google sin obtener
ningún beneficio propio, como no sea fama, notoriedad o la propia indemnización
pedida en la demanda. Cuestión distinta, precisamente porque los tribunales
aplican la ley en litigios delimitados por las pretensiones de las partes,
sería que lo pedido en la demanda hubiera sido la eliminación de la "copia
caché" o de los fragmentos de la página web del demandante en los resultados
de la búsqueda y la indemnización de los perjuicios causados por la falta de
autorización previa del demandante a Google. Pero no ha sido así, por
más que en su recurso de apelación el demandante intentara una mayor precisión,
sino que el contenido de la demanda presentada en su día por él no solo omitía
cualquier alegación sobre un perjuicio concreto a su derecho de autor sino que
parecía orientado a una especie de juicio social a Google como "gigante
empresarial" que "en sus inicios" pudo tener una
cierta "vocación de servicio público... pero que hoy día ha abandonado
por completo, para convertirse en un servidor de los intereses de sus
accionistas" (fundamento de derecho VI, apdo. 1 b), párrafo último, de
la demanda).
7ª)
Por último, el recurrente se centra ahora especialmente en la relevancia del
art. 31.1 LPI por entender que la significación económica independiente de las
actividades de Google impediría de suyo eximir a estas actividades de su
autorización o, visto desde otra perspectiva, limitar su derecho de autor.
Lo
que parece querer plantear el recurrente, desde esta perspectiva, es que la
significación económica de las actividades de Google aquí enjuiciadas
descartaría, ya de entrada, cualquier límite a la necesidad de autorización del
autor.
Pues
bien, la respuesta ha de ser igualmente desestimatoria de este argumento del
recurso, porque el recurrente insiste en la significación económica
independiente de las actividades de Google por la existencia indiscutida
de enlaces patrocinados, pero omitiendo que la significación económica
independiente de los actos de reproducción han de tenerla estos “por sí
mismos”, como dispone dicho art. 31.1, lo que supone exigir que la
presentación de fragmentos aislados de la página web del demandante o su copia
caché, para que este planteamiento del recurso fuera estimable, tendría que
producir por sí mismo, no indirectamente por el hecho de aparecer en los
resultados de la búsqueda junto con otras páginas web, algún tipo de
rendimiento económico a Google.
8ª)
La desestimación del recurso no supone la creación judicial de una nueva
excepción no contemplada en la ley ni legitimar las actividades de Google aquí
enjuiciadas por la excepción del art. 31.1 LPI. Se funda la desestimación en
que, como principio general, la protección del derecho de autor y la
excepcionalidad legal de sus límites no autorizan pretensiones abusivas en
perjuicio no solo del demandado sino incluso de aquellos intereses del propio
demandante que merezcan la consideración de "legítimos" y de una
explotación de su obra que pueda considerarse "normal", porque ni un
sistema cerrado de excepciones tiene por qué llegar al extremo de prever
hipótesis absurdas ni la interpretación de la LPI puede desligarse de su
finalidad protectora de los derechos de autor ni, en fin, y por la misma razón,
su interpretación puede favorecer pretensiones arbitrarias y dirigidas a
perjudicar a otro sin beneficio propio.
(...)
